中国古代国家在法律和司法中是如何保护民间正常的商业活动的？或者说帝制时期在重农抑商思想的影响下，国家对正常的商业活动在法律上，特别是在司法中是否就采取否定态度呢？针对上述问题，本文选取元代司法中遇到国家盐法与民间商业习惯冲突时如何选择保护作为考察对象，因为盐业是元代国家的重要财政收入，“国之所资，其利最广者莫如盐。”（《元史·食货志二·盐法》）从元代国家立法和司法活动中对私盐罪和食盐腌制商业市场的保护选择上，可以发现国家为维护正常的营商环境，采取对民间商业习惯优先于国家法的模式来实现对商业市场的保护。

一、商贸发达背景下保护正常商业活动与打击贩卖私盐的界定问题

元朝是中国历史上实现“大一统”的重要时期，其疆域辽阔，仅国内南北东西各地物产就十分不同，这为民间商业活动提供了条件。在国家治理上，元朝继承了宋朝传统，对商品经济持积极鼓励的态度，让商业获得较好发展。对商业在国家中的作用，元朝不管是官方还是民间都有统一认识，如《经世大典·赋典·总序》中有“迁其有无，谷货流通，富民利国”；杨朝英编的《乐府新编阳春白雪·后集》中有“作贸易通财物，这的是黎民命脉”。在法律上，元代国家只关注税收征收，不干预民间商业活动，甚至是鼓励国内外商业贸易。元代不管是国内还是海外商业贸易都获得了快速发展，当时南方商品大量北运，北方商品也大量南运，东南沿海商品也大量转运到西北、北方，如江南粮食北运，东南地区茶叶贩运到北方和西北等地区；海外贸易上，上海、广州、泉州、温州、杭州等沿海城市“与远夷蕃国往复，互易舶货”（《经世大典·赋典·市舶》），成为贸易中心。在商业法律上，国家充分认可民间商业习惯，保护合法商业活动，让商品经济获得自由发展。

国内跨区域、长途贩运商品时，很多商品需要特别处理，其中很多鲜活商品由于没有冷冻技术，只能采取用食盐腌制晒干后贩运。大量使用食盐腌制商品就为利用这种商业活动贩卖私盐提供了可能，同时腌制商品需要大量食盐，会影响国家专卖盐的收入，即出现保护民间商业活动与国家打击私盐罪的冲突。元代国家实行食盐专营，采用国家专卖和出售盐引的方式获取高额利润，全国人民只能购买官盐食用。为此，贩卖私盐属于国家法中的重罪，法律规定“诸犯私盐者，杖七十，徒二年，财产一半没官，于没物内一半付告人充赏。……诸伪造盐引者斩，家产付告人充赏。失觉察者，邻佑不首告，杖一百。”（《元史·刑法三·食货》）在实践中，若某种商品需要大量盐时，商人可以申请到制盐厂购买，不必到国家专卖盐店，或者通过购买盐引向政府申购厂盐。由于购卖厂盐时不包含税金，价格比专营店中低，于是通过制作腌制商品时把盐超量放入，购买者形式上买腌制商品，但实质上是买私盐。这在法律上构成国家保护正常商业活动和打击贩卖私盐的界定问题。

二、司法裁判中充分尊重商业习惯，维护良好营商环境

从元朝立法和司法看，这一法律问题于至元十六年（1279年）五月由当时河南行省寿春府（今安徽省寿县）下盐务官员郭德提出。郭德上文指出当时归德、邓州等府州县有很多商人到黄河边大量收购河鱼并购买清、沧、滨、乐等处制盐厂的盐腌制后，再长途贩运到江南诸府、州、县贩卖获利。郭德认为购买厂盐腌制河鱼长途贩卖的行为，在法律上存在两个问题：首先，直接到盐厂购盐，不到国家专营店，或购买盐引申购，导致国家盐税损失；其次，购买厂盐价格较低，可以通过腌制河鱼贩运出卖获利，所以要求禁止这种商业行为。公文呈上来，正好有冀秀等人购买鲜鱼后用亳州（今安徽省毫州市）盐厂的盐腌制成干鱼出卖，即“滨盐腌造干鱼二万斤，装载前来”陵州（今山东省陵县）销售，在经过长芦仓时，当地盐务官员刘提控认为冀秀等人属于越界贩卖私盐，处罚他们缴纳钱钞78两2钱。为此，冀秀等人不服向上控告，案件转到枢密院时，枢密院把案件转给中书省裁定，中书省收到后转给户部审理拟判。户部在判决时指出“客旅兴贩干鱼，难同私盐断没。行下河间路都运司，于刘提控等追钞回付外。”户部认为冀秀等人采用传统商业习惯，用盐腌制成干鱼长途贩卖，属于正常的商业活动，不属于越界贩卖私盐，判令当地盐务机关退回罚款。郭德呈文在河南行省审查时，河南行省依据冀秀案认定归德、邓州等地商人购厂盐腌制鲜鱼贩卖的行为合法。“若准省部元拟，客旅兴贩干鱼，难同私盐断没相应。除将干鱼分付各人，从便发卖。”从本案看，河南行省重申了户部对冀秀案的判决，保护了商人正常采购厂盐，腌制鲜鱼长途贩运的商业活动，维护了当地渔业正常发展。

元代江南地区存在用盐腌制酱菜贩卖的商业活动，由于腌制酱菜需要大量的食盐，商人需要购买大量厂盐，于是出现购买厂盐腌制酱菜是否属于偷税和贩卖私盐的问题。这一法律问题在大德七年（1303年）四月，江浙行省松江万户府（今上海市松江县）下巡盐千户邹武义“抓获”章庆二等人购买“私盐三十九斤、盐卤四担，合酱货卖”时被提出。邹武义认为章庆二等人购买厂盐及盐卤制作酱菜属于触犯私盐罪。案件在审理时，产生这类行为是否属于至元十六年冀秀案确立的购买厂盐腌制鱼笋出售的问题。两浙盐运司认为由于法律上没有明确规定可以购买厂盐腌制酱菜，所以应禁止民间购买厂盐腌制酱菜。“取讫松江万户府首领官吏、巡盐官千户邹武义，别无许令巡酱明文，违错招伏断罚。虑恐诸人闻知，故行盗卖私盐、私卤合酱，侵衬官课不便，拟合遍行禁治。”从这里看，两浙盐运司认为这种购买厂盐腌制酱菜导致盐税减少。案件转到中书省后，中书省转给刑部覆审拟判，刑部拟判时指出“巡禁私盐已有定例，民间合酱合用官盐，如无私盐显证，毋得因而扰民。如蒙移咨浙省，依上禁治相应。”从刑部拟判看，是否定了两浙盐运司的判决，要求对民间正常购买厂盐腌制酱菜的商业习惯给予承认，不得侵扰正常制酱贩卖的商业活动，除非有证据证明购买厂盐腌制酱菜者名义上腌制酱菜，实质上是贩卖私盐的勾当。刑部拟判报中书省裁定时，中书省“准呈施行”，即同意拟判。从两浙盐运司的判决看，这个时期由于盐税增加，国家售价上升，地方政府有否定民间正常商业习惯的冲动，但中央司法机关仍然遵循至元十六年冀秀案确定的法律先例，反对为增加国家税收，破坏正常商业活动。本案判决再次体现了元代国家要求严格界定贩卖私盐行为和民间商业习惯的边界，保护正常营商环境的要求。

元朝疆域辽阔，不同地区往往有自己的特色商品，如东南沿海就有用盐腌制梅子出售的产业。于是，商人大量购买厂盐腌制梅子时就存在是否属于贩卖私盐的问题。延祐六年（1319年）九月，中央刑部与户部联合审理福建盐运司下管盐官郭荣控告林勋买厂盐腌制梅子出售案。最后判决是郭荣没有提供明确证据证明林勋利用腌制梅子贩卖私盐的事实，所以改变地方判决，返回罚没财产。“今福建盐运司始因埠头郭荣告讦林勋盐梅，信从展转指攀收买私盐用度，虽有取到各各招伏，别无真正榷货，拟合革拨，改正疏放，元籍财产合行给主。”此外，根据当地腌制梅子习惯，规定商人可以到盐厂申购30斤以上100斤之内的厂盐，不够的再去国家专营机构处申请购买。“其腌梅之家合用盐货，量拟三十斤已上至百斤，并行入状请买，盐司出给公据，其余行盐地面听买有引官盐，有司给凭。”通过本案判决，让当地购买厂盐腌制梅子的营商活动获得保障，减少了商人购盐成本，保障了梅子产业的发展。

三、严格界定商业行为与违法行为，保护市场自由有序

从元朝法律看，国家在中后期开始严格区分商业习惯与利用商业之名购盐私卖的违法行为。大德七年（1303年）章庆二案中有“民间合酱合用官盐，如无私盐显证，毋得因而扰民。”这里规定若有证据证明制酱人借用制酱，大量购买厂盐出卖获利的则按私盐罪处罚。延祐五年（1318年）三月中书省制定《申明盐课条画》时吸收相关判例的成果，规定“淹浥魚鮝，各有破盐定例。又系商贩之物，不拘行盐地方，许令诸处兴贩，投税货卖。其有因而夹带私盐者，依例科断。”（《元典章·户部八·盐课》卷22）从此法律看，规定民间腌制鱼虾时可以购买厂盐，同时商人可以自由把腌制品到处贩运货卖，只要按规定交纳相应商品税就行。这种立法在延祐六年（1319年）林勋案中得到再次重申，因为在刑部和户部联合审理的拟判中规定，“若用私盐腌浥，果有私盐榷货，明白显迹，准运司元言，同私盐法科断。”这里规定若购买厂盐后借用腌制梅子的名义，但实质上却是出卖私盐的行为就按贩卖私盐罪处罚，只是对认定标准有“私盐榷货，明白显迹”的要求。

延祐五年（1318年）三月《申明盐课条画》颁行后两浙盐运司上奏，认为该法律影响到自己辖区内的盐税收入及腌制品市场，原因是两浙地区腌制鱼虾时规定每引盐腌制2132斤，买盐时还要“扣纳官课”，对腌制品秤数计算用盐量；山东、两淮盐运司规定每引盐腌制1066斤，两者相差1倍，同时对购盐及销售“来无引据，卖不秤验，课程不纳”，即不补交盐税，腌制品不用秤数计算用盐量。从成本上看，山东、两淮地区的腌制品成本较两浙地区低，于是两浙地区腌制品市场受到山东、两淮地区商人腌制品的竞争，出现“以小侵大”的现象，所以两浙盐运司要求中书省按自己的标准统一法律。这里涉及两浙与山东、两淮地区同类商品的不同商业习惯。呈文报到中央时，刑部与户部联合审查后指出，两浙与山东、两淮在腌制品上“各有定例，行之已久。其腌浥鱼鲞，听从民便。”对山东、两淮商人贩运到江浙地区售卖的行为，认为国家法律中有“不拘地方货纳税，即系奏准通行”，所以不能改变国家法律适应两浙地区的商业习惯和地方规定。因为若轻易更改，则会破坏整个市场，影响正常的营商环境。“若准所言，轻议更张，中间涩滞商旅，有碍盐法，事涉不便。”（《元典章·新集·户部·盐课·盐鱼许令诸处投税货卖》）从这里看，中央司法机关充分认可了地方习惯，同时确定了国家法中保护正常商业活动的目标。

元朝国家对整个商业的法律保护是前后一致的，因为元顺帝后至元二年（1336年）十月刑部在审理王伴哥利用腌鱼为名出售私盐案时，核心还是坚持保护正常的商业习惯。此案中人犯王伴哥利用鲜鱼与人互易私盐，再用出售腌鱼为名销售私盐获利，所卖数量达32秤。“节次腌鱼三十二秤，在船货卖。弓手吴孙胜等捉获，既同私盐科罪，拟合依例给赏”。考察本案判决是适用了《申明盐课条画》中“其有因而夹带私盐者，依例科断”的规定。

结合冀秀案、章庆二案、林勋案、王伴哥案等，我们会发现在元朝立法和司法中，对民间商业习惯始终是给予承认和保护的，同时对利用某种商业行为实施特定经济犯罪是否定的。在国家法律中，元代始终对民间正常商业给予保护，虽然中后期由于财政危机，盐税越来越高，但中央司法机关在审理涉及地方商业案件时，仍然坚持保护商业习惯优先，而不是为提高财政收入就放弃对商业习惯的认可。

四、元代腌制品系列案件的立法、司法经验启示

从元朝国家立法司法实践中，我们可以得出国家司法在保护良好商业环境时，有以下五个方面的经验启示：第一，国家在立法规制商业活动时，对民间已有的商业习惯不能随便否定，只有承认区域性、行业性商业习惯，才能保护一个地区、一个行业的正常商业活动，让整个产业获得发展。第二，国家在立法和司法时，必须对商业习惯和国家法边界进行界定，当出现商业习惯与国家法不一致时，除非商人利用特定商业习惯进行违法获利，否则不能采用国家法优先，否定商业习惯。第三，国家的税收保护不能凌驾在正常的商业活动之上，特别是当造成否定特定商业习惯时，可能会破坏某个地区、特定行业的商业环境，让国家整个商业受到影响。第四，国家司法机关，特别是中央司法机关必须据于国家视角能动司法，不能机械适用国家法，也不能受制于地方政府的利益，在具体司法时要在解决特定案件时确立相应法律原则，界定相应标准，让地方执法、司法机关有明确的法律依据。第五，通过具体司法判决保护特定商业习惯，应是国家司法机关发挥维护营商环境稳定的重要组成部分，司法机关通过个案确立和界定某种商业行为与国家法的边界，能让商业主体在具体商业活动中获得明确的行为依据。

（作者单位：云南大学法学院，本文是最高人民法院“宋元时期经权司法的案例研究”（2021SFAL003）项目系列成果）